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“中国股市第一大案”辩护实录

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“中国股市第一大案”辩护实录

  倍受投资者关注、被媒体称作"中国股市第一大案"的中科创业股票操纵案开始在这里公开审理。这是一场引人注目的诉讼,经过历时四天紧张、激烈的法庭调查和法庭辩论,6月18日晚9时10分,在听取各被告人的最后陈述后,审判长宣布休庭,"此案定期宣判"。作为本案第一被告人、被媒体称做"庄家吕梁的首席操盘手"丁福根的辩护人,经过艰苦的努力和认真、慎重的准备,我为他作了"罪名成立,应当依法从轻量刑"的辩护。事后有记者评价:"被告人丁福根的第一辩护人柴冠宏律师的辩护词,给人留下深刻的印象"(《21世纪经济报道》2002年6月24日头版)。

  案件背景--

  庄股崩盘,股市掀起轩然大波

  1994年11月1日,深圳市康达尔(集团)股份有限公司发行的"康达尔A"(股票代码0048,后升位为000048)社会公众股上市交易,股价随公司业绩平稳调整。但是进入1998年底,这支股票突然活跃起来,成交量持续放大,至1999年5月,康达尔A伴随着"5.19"行情(1999年5月,证监会酝酿出台搞活市场六项政策,以改变股市低迷状态,此消息披露后引发股市大盘上涨)开始拉升,股价从年初的17元左右升至48元。同年7月,公司公告称:海南燕园、海南沃和、民乐燕园三家公司分别受让公司第一大股东深圳市龙岗区投资管理有限公司持有的法人股,之后,诸如股权转让、资产重组、参与新项目开发等等内容接连不断地出现在公司公告上。1999年12月8日,公司名称变更为深圳市中科创业(集团)股份有限公司,股票简称也随之变更为"中科创业",一家从事饲料、养鸡业的上市公司开始涉足医疗设备、电子商务、生物制药等高科技行业,引起市场的广泛关注。2000年2月,"中科创业"发动"春节行情",股价第二次快速拉升,从横盘数月的40元狂涨至84元。2000年5月,"中科创业"股票10送1.2转增2.6股,此后股价一路阴跌。然而,就在2000年的最后一个交易周,这个连续26个月被《中国证券报》公布在风险最小的十支股票榜首的大牛股,于12月25日拉出了跌停板,至2001年1月9日,连续十个跌停板,股价从30.23元跌至13.01元,一同狂跌的还有中西药业、莱钢股份和岁宝热电等与"中科创业"关联的上市公司股票。受"中科系"雪崩和同类"长庄"大溃败的株连,沪深两市大盘遭受冲击,股指于2001年1月15日暴挫超过3%,在股市上掀起轩然大波。"中科系事件"立即引起中国证监会的重视,有关负责人表示对涉嫌操纵中科创业股价者进行调查。从2月5日开始,《中华工商时报》、《财经》杂志陆续刊出中科创业崩盘的"内幕消息",报道说:一个"超级庄家"自己站出来亮相了,"庄家"吕梁主动与媒体联系,披露他做庄中科创业的始末。市场操纵的黑暗内幕第一次被系统性地含细节描述地由"内部人"暴光。至此,"中科创业"崩盘的真相浮出水面。

   "庄家吕梁"何许人也?据媒体报道:吕梁原名吕新建,年龄47岁许,20世纪80年代中期由河北来到北京做自由撰稿人,时有中篇小说、报告文学发表,在文坛曾产生一定影响。90年代初"下海"涉足股市,既做生意又写稿件,"一面搞咨询一面指挥一些资金的投资运作"(吕梁语)。1998年,吕在北京与深圳炒股大户朱焕良见面,答应对其被套的康达尔股票施以援手,双方签下协议,"长期投资,改造国企"。于是,吕组织资金接过朱焕良手中约50%的康达尔流通盘,又安排机构资金收购康达尔公司的法人股,并选派人手进入公司董事会。与此同时,吕以"K先生"的名义在《证券市场》周刊发表一系列文章,宣扬"讲政治,做大势",且适时对康达尔的投资价值进行分析。在吕的策划和指挥下,康达尔(后更名为中科创业)股票价格连续两年翻两番,在股市大放异彩。2001年2月中科创业案发,吕梁主动找到媒体供出"内幕消息",之后便下落不明。

  提起公诉--

  提起公诉,股市头号大案倍受关注

  这是我国首例进入司法程序的个人与机构合谋操纵证券市场犯罪案件,涉案金额高达数十亿元人民币,涉案地域遍布全国二十多个省、自治区、直辖市。经过长达一年的侦查、补充侦查和审查起诉, 终于在2002年的"五.一"到来之前,北京市人民检察院第二分院将丁福根、刘蕾等七被告人操纵证券交易价格、窝藏一案连同全部五百余册案卷(诉讼文书和证据材料均为原件)移送北京市第二中级人民法院,正式提起公诉。与此同时,国内各大新闻媒体开始关注并追踪报道这起"中国股市第一大案"。

  "起诉书"指控:

  被告人丁福根,男,1965年6月26日出生,汉族,大学文化程度, 捕前系中科创业投资有限公司(北京)工作人员,因涉嫌操纵证券交易价格罪,于2001年4月11日被北京市公安局刑事拘留,同年5月18日被北京市人民检察院第二分院批准逮捕
同案其他被告人分别为:上海华亚实业发展公司(系单位犯罪被告人);董沛霖,上海华亚实业发展公司法定代表人;庞博,中科创业投资有限公司工作人员;何宁一,杭州华亚实业公司法定代表人;李芸,上海华亚实业发展公司总经理;边军勇,曾任北京克沃科技有限公司法定代表人。

  公诉机关审查认定各被告人"操纵证券交易价格"的犯罪事实是:

  1998年12月至2001年1月间,吕新建(别名吕梁,原北京燕园农业科技有限责任公司法定代表人,另案处理)与朱焕良(原深圳市英特泰投资有限公司法定代表人,另案处理)经合谋意图操纵股票代码为"0048"、股票名称为"康达尔"(后更名为中科创业,以下简称0048股票)的流通股。后吕新建先后指使被告人丁福根、庞博、边军勇等人并联合被告人上海华亚实业发展公司、董沛霖等人(或机构),在北京、上海、浙江等二十余个省、自治区、直辖市以中科创业投资有限公司、北京克沃科技有限公司等公司或被告人丁福根、边军勇等个人名义,与一百余家出资单位或个人签定合作协议、委托理财协议等,筹集资金共计约五十四亿余元,在申银万国证券股份有限公司上海陆家浜营业部、中兴信托投资有限公司北京亚运村营业部等一百二十余家营业部,先后开设股东账户一千五百余个,同时采取以不转移实际控制权为目的的自买自卖以及利用购买深圳康达尔公司法人股并进入该上市公司董事会发布信息从而影响0048股票交易价格等方法,联合或连续买卖0048股票,其间最高持有或控制0048股票共计五千六百余万股(持股占0048股票流通股份的百分之五十五点三六),严重影响0048股票的交易价格及交易量,操纵0048股票交易价格。

  被告人丁福根明知吕新建意图操纵0048股票交易价格,还接受吕新建的指使,对二十余个省、自治区、直辖市的一百二十余家营业部所开设的一千五百余个股东账户及所筹集的资金五十四亿余元,亲自或指使被告人庞博等人进行全面的管理、调拨等,并亲自联系或参与筹集资金合同的签定,同时以被授权委托人的身份在营业部从事开户、证券买卖、转托管、指定交易与撤销指定交易、存取款、清户和转授权等活动。

  被告人丁福根、庞博在吕新建的指使下,根据吕新建的要求同时或分别向被告人边军勇、董沛霖、何宁一、李芸、上海华业实业发展公司及杭州华亚实业公司等人(或公司)在所控制的一千五百余个股东账户、一百二十余家营业部下达买卖指令,严重影响0048股票的交易价格及交易量,操纵0048股票交易价格。

  被告人董沛霖、何宁一、李芸、边军勇等人明知吕新建意图操纵0048股票交易价格,还亲自或指使他人以有关公司或个人的名义与出资单位签定借款合同、资产委托管理协议,筹集资金数亿元不等用于吕新建操纵0048股票交易价格。

  起诉书认为:丁福根等被告人操纵证券交易价格,获取不正当利益,情节严重,均构成"操纵证券交易价格罪",应依法惩处。

  法庭审理--

  法庭调查,众律师各显神通

  国徽映衬下的法庭显得格外神圣、庄严,而难计其数的摄影、摄像镜头又给本次庭审凭添了紧张、神秘气氛。近百个旁听席除了安排十几位被告人家属就座外,其余的都留给了来自全国各地媒体的记者。出庭支持公诉的是北京市人民检察院第二分院的检察员吴春妹和她的一名助手,而辩护人席上坐着的是七名被告人聘请的12名执业律师。

  法庭调查从公诉人宣读"起诉书"开始,控、辩双方轮流讯问、发问各被告人,举证、质证,有条不紊地进行了四天20个小时。

  作为第一被告人丁福根的辩护人,我和庹砺律师事先制订了详细、慎密的调查提纲,对丁福根和其他被告人逐一进行了发问,因为我们明白,新闻媒体报道的事实是不能作为依据的,起诉书指控各被告人合谋操纵股价的主要犯罪事实以及关键情节,必须靠证据特别是各被告人的供述来相互印证,我的全部辩护观点也将通过各被告人的供述得到印证。为了帮助法庭掌握"操纵证券交易价格"的犯罪特征,掌握被告人丁福根在全部案件活动中的地位和作用,我从丁福根与吕梁等人的关系开始提问,层层深入下去,这其中包括:1)合谋操纵0048股票的意图是谁提出的?如果是吕梁和朱焕良,那么丁福根是否了解吕梁、朱焕良之间"合作协议"的内容?是否了解"做庄"0048的整体计划?2)0048股票价格被人为操纵,除了二级市场的资金推动作用外还有没有其他因素?丁福根帮助吕梁做了其中的哪些工作?3)吕梁通过何种渠道获得数十亿元融资?融资的实际用途包括哪些?丁福根在融资、资金使用和管理活动中做了哪些工作?4)丁福根是否参与了对"康达尔公司"一级市场的收购、重组和信息发布等活动?5)0048股价走势及其交易价格由谁决定?如何决定?起诉书指控丁福根"下达交易指令"是否准确?6)0048股票崩盘(即 大幅狂跌)的原因是什么?丁福根在崩盘前后做了哪些工作?7)谁在0048股票价格的操纵中获得了利益?谁又是直接受害者?由于涉及许多股市术语,包括"做庄"、"倒仓"、"对敲""平仓"等等,即使是证券专业人士也不是所有人对这些概念都有相同理解,因此,我不得不随时进行解释性发问和说明,以便将它们转换成法律概念。

  之后,其他辩护律师分别从各个角度向各被告人提出发问。

  正如庭前我们预料的那样,公诉人将五百多册案卷中的所有证据作了分类,依序交给法庭质证。这十二类证据包括:吕梁和朱焕良签订的"合作协议"、被告人在融资过程中签署的各种形式的协议、证明股东卡来源和股票买卖操盘过程的证人证言、部分持有0048股票的股东帐户交易记录、"中科创业"及其关联企业的公司注册资料、某会计师事务所和深圳证券交易所提供的统计数据、"康达尔"公司提供的两年来公司股权结构和董事会人员变更情况以及从被告人住所搜查获得的笔记本和光盘等等。公诉人用上述证据证明各被告人的行为符合"操纵证券交易价格"犯罪的主、客观构成要件,比如被告人在帮助吕梁进行融资和具体交易的操盘过程中对吕梁"做庄"0048股票的意图是明知的;操纵0048股价的连续性交易(即"倒仓"和"对敲")是在吕梁、朱焕良之间或者吕梁所控制的股东帐户之间进行的;各被告人从操纵股价中获取了不正当利益等等。当公诉人用大屏幕显示各被告人的融资数额和参与融资的机构名单时,旁听席上发出阵阵私语,我们知道记者们对为被告人融资活动提供帮助的120多家证券营业部发生了兴趣。作为第一被告人的辩护人,我在质证时当即做出反应,向合议庭建议对这些"券商"的违法违规融资活动及其在股价操纵中的作用给以关注(在之后的辩护发言中,我进一步提出应向有关部门发出"司法建议"、对违法证券机构进行查处的意见)。

  如果说漫长的举证质证活动进行得比较沉闷的话,这主要是因为控辩双方的交锋不够激烈。当然,在法庭调查中还是掀起了几起风波。在我开始对第三被告人庞博就"投案自首"的背景进行发问时,遭到了公诉人的第一次反对,我冷静地向审判长说明发问意图后,便得到了支持。在审判长宣布"法庭辩论开始"的瞬间,我举手示意审判长,"请求恢复法庭调查"。"为什么?"审判长询问,我解释说有一个重要情节--起诉书认定被告人"收购'康达尔公司'法人股、进入公司董事会、发布虚假信息"的事实没有进行调查,这时公诉人第二次提出反对,于是我简单阐述了这个调查内容与刑罚适用的关系以及我将采取的调查方式,得到了审判长的又一次支持。对于辩护律师来说,把握庭审时机,敢于和善于行使诉讼权利是非常重要的,我再一次感受到了这一点。由于能够熟练把握庭审程序,灵活运用诉讼权利和举证质证技巧,最后,我们基本上达到了通过法庭调查所希望达到的目的。

  辩护意见--

   "罪名成立,应当依法从轻处刑"

  法庭辩论是足以让任何一位辩护律师热血沸腾的审理环节,而能够直接体现辩护成果的就是律师当庭发表的辩护词,借此向合议庭以及旁听者讲述对整个案件的认识和意见。不过,我的辩护词是装在心里的,我的面前只有经过圈点、批注的几十册卷宗和一个改来改去最后只有我自己能够看清楚的提纲。随着庭审的发展,我不断地增加和调整辩护词的内容,添加审判程序中新发现的事实,修剪掉法庭不能采纳的细枝末节。

  为被告人丁福根作"罪名成立,应当依法从轻处刑"的辩护,是我在阅读、分析了检察机关移送法院的主要证据材料后初步形成的认识,经过几天的法庭调查,我的辩护思路进一步成熟了。首先,我要对起诉书指控的基本事实和犯罪定性作出评价,其中最关键的问题是"共同犯罪的事实认定和法律适用";其次,我要针对丁福根在这起共同犯罪中的地位和作用进行分析,推导出"被告人是从犯"的结论。0048股价的操纵过程是很复杂的,它是多因一果的关系,我必须对全部事实进行具体分析才能说明我的当事人在其中的地位和作用,这是本案适用刑罚的基础;最后,我概括提出了与量刑有关的几个情节因素。

  从6月18日下午6时30分开始,中科创业股票操纵案的法庭辩论进行了整整两个小时。在认真听取公诉人发表的公诉词后,象以往一样我作了无文稿辩护发言。下面是经过整理的辩护词:

尊敬的审判长、审判员:

  北京同达律师事务所接受被告人丁福根亲属的委托,由我们两位律师担任丁福根的辩护人。为了履行辩护人的职责,帮助被告人全面行使法律赋予的辩护权,也为了使合议庭能对本案有一个全面、客观的认识从而做出正确判决,经过认真而慎重的准备,我们决定为被告人丁福根做"罪名成立、应当依法从轻处罚"的辩护,下面从四个方面发表辩护意见,供合议庭参考:

  一、对起诉书在认定事实和适用法律方面的三点异议:

  首先,我们认为起诉书第五页关于"吕新建指使丁福根……并联合上海华亚公司等人(机构)……同时采取以不转移实际控制权为目的的自买自卖,及利用购买深圳康达尔公司法人股并进入该上市公司董事会发布信息从而影响0048股票交易价格等方法……"的指控是不准确的。经当庭举证证明,购买深圳康达尔公司法人股并进入该公司董事会、发布虚假信息等等行为,系在逃的吕梁(即吕新建)联合他人所为,丁福根等被告没有参与做任何工作,也就是说被告人丁福根没有用这种犯罪手段实施操纵证券交易价格的行为;同时法庭举证还表明,不论吕梁与朱焕良合谋进行0048股票的买卖(倒仓),还是吕梁控制的股东帐户之间进行的0048交易(对敲),虽然控制权都在吕梁或者朱焕良手中,但是股东名下股票的所有权均发生了转移,不属于刑法第182条(三)项规定的"自买自卖"交易。起诉书的以上认定应予纠正。

  其次,起诉书对丁福根等被告人操纵证券交易价格犯罪的"情节严重"之程度没有明确的表述,也缺乏相应的证据说明,不能不说是一个重要疏漏。因为"情节严重"既是我国刑法第182条关于"操纵证券交易价格"罪与非罪的标准,也是裁量罪重与罪轻的依据,辩护人将在后面的辩护内容中作出分析,以弥补起诉书的疏漏。

  再次,起诉书适用法律有欠缺,没有引用《刑法》第25、26、27条关于共同犯罪的规定,这样,对各被告人一律按主犯或者一律按从犯进行量刑就失去了依据,这对被告人来讲是不公正的。

  二、被告人丁福根是共同犯罪中起次要作用的从犯,应当从轻处罚。

  本案属于共同犯罪,那么就应当对各被告人在犯罪中的地位和作用做一个客观划分,以作为准确量刑的依据。经过全面分析研究本案事实,我们得出的结论是,本案存在主、从犯的区别,被告人丁福根属于从犯。有以下四个方面事实作根据:

  1)从犯意形成看:为获取不正当利益而决定对上市公司"康达尔"及其发行的0048股票进行控制、操纵,这一宏篇巨制的犯罪意图是吕梁和朱焕良发起的,为了掩盖这一犯罪意图,吕梁还为它编织了一套"科学的"理论,被告人丁福根等均不同程度地受到这一"伪善"理念的蒙蔽,成为其跟从者,丁福根没有明确的、直接的通过操纵股票价格并从中获利的动机和目的,可见他不是主犯而是从犯。

  2)从吕、朱合谋操纵0048股票的特点看:0048股票被操纵是多种原因共同作用的结果,包括巨额资金输入流通盘的支持作用、收购上市公司股权并直接对公司操控的支持作用、虚假信息披露的支持作用以及其他包括证券营业部(券商)的帮助作用等等。辩护人有必要特别提请合议庭注意,除了吕梁和朱焕良领导下的全面操控0048的犯罪活动之外,涉案的上百家"券商"在为操纵0048股票交易价格的融资活动中起了重要作用,相信人民法院会在本案审判结束后向政府监管部门发出司法建议,将证券违规违法活动的查处工作进行到底。

  通过以上分析我们发现,0048股价被操纵是多因一果的关系,在整个操纵活动中,组织领导并亲自实施全部或者主要犯罪活动,网络各路人员为其服务,对股票价格产生重要影响的是主要作用;而受领导者指使,按照其要求参与其中部分工作,为其提供帮助的是次要作用或者辅助作用。具体对于融资活动来说,它是在流通盘操纵股票交易价格的重要环节,那些具有组织融资渠道、具备融资能力并提供巨额资金的人是主要作用,而受领导者指派从事签约、开户、提供股东卡等一般性工作的是次要作用或者辅助作用。再具体到股票价格拉升活动来说,全面控制盘面并有权就交易时间、价格、数量、交易方向下达指令的行为是主要作用,而根据领导要求传达指令、具体操作下单的是次要作用或者辅助作用。由此我们有理由认为,被告人丁福根在本案中所做的各项工作对0048股票价格波动的后果来说,均属于次要作用。

  3)从被告人丁福根和吕梁的关系看,吕梁是0048价格操纵这一庞大"工程"的总策划、总设计,吕梁与丁福根是决策者与执行者、老板与雇员的关系,丁福根唯吕梁命是听,用被告人何宁一的话说,丁福根是吕梁的高级跑腿人,可见丁福根是吕梁的跟从者。

  4)从获得不正当利益的结果看,被告人丁福根受雇于吕梁,通过为吕梁工作得到工资报酬而没有从操纵股票价格中取得其他非法巨额利益,就在0048股票急剧下跌的时候也没有权利抛售,还在期盼吕梁回天有术,足见他只能服从于吕梁,是起次要作用的从犯。

  审判长、审判员,本案主犯吕梁和朱焕良因故不在案,如何判定被告人丁福根等人的地位和作用,应结合全案事实来分析,不能作相对比较。综合全案事实,我们认为被告人丁福根是从犯,应当按照刑法第27条的规定从轻处罚。

  三、关于衡量"情节严重"的几个事实的意见。

   "情节严重"是构成操纵证券交易价格罪的条件之一,依照法律应处以五年以下有期徒刑或者拘役。但是情节严重到何种程度应处以五年徒刑,何种程度处以拘役或者半年徒刑呢?我国法律目前没有明确解释,我们只能用犯罪产生的社会危害后果来衡量。辩护人结合本案事实,认为有以下三项事实应在衡量"情节"是否严重时具体辨析:

  1)融资数额在本案中不应成为"情节严重"的因素,因为54亿的巨额资金的绝大多数提供者,均明确知道这些资金的用途是为操纵0048股票价格服务,具有违法性,他们的资金被套受到损失,不是真正意义的受害者。

  2)被告人的获利数额应成为重要的"情节",但是被告人丁福根没有在0048股票的操纵中获得巨额物质的、非物质的利益,至少没有证据证明。所谓的工资报酬是任何从事劳动的人都可以得到的合法收入,与犯罪活动"获利"的法律概念有本质不同。

  3)给投资者造成的损失应当成为"情节严重"的因素,但是本案缺乏这一情节。操纵证券交易价格犯罪侵犯的客体之一,就是严重损害投资者的利益。然而,本案庭审过程中,我们没有看到公诉人举证证明,有多少股东受欺骗、持有多少0048股票、损失金额多少、占流通盘比例多大等等,因此本案难以根据这一情节认定其严重性。

  四、被告人丁福根的认罪态度也是对其从轻量刑的情节。

  被告人丁福根归案后能够如实供述自己的犯罪事实,积极协助司法机关搜集证据,表现出真诚的悔罪心态,态度诚恳。在法庭审理中,他实事求是地为自己辩解,一句"面对那些受损失的投资者,我感到非常惭愧",足以说明他的主观恶性不深,对这种犯罪者应当给其悔过自新的机会,请合议庭考虑从轻对其量刑。

  审判长、审判员,面对众多媒体关注并被称之为"中国股市第一大案"的"中科创业股票操纵案",我们辩护律师深感责任重大,在此,我们希望合议庭能够全面分析案件事实、严格遵循法律,客观地评价被告人丁福根在犯罪活动中所起的作用,对其作出公正的判决。今天,如此众多的新闻记者来旁听案件的审理,用他们的话说,就是要来看一看,在法制日益完善的今天,面对史无前例的证券犯罪案件,人民法院在确保程序公正的同时,能否保证适用法律的公正。

  心的思考--

  庭审结束,思考仍在继续

  2003年4月1日,在庭审结束九个多月后,北京市第二中级人民法院对此案做出了一审判决,被告人丁福根被以"操纵证券交易价格罪"判处有期徒刑四年,罚金人民币50万元,其他各被告人分别被判处有期徒刑两年至两年十个月不等。宣判后被告人向辩护人表示接受判决,不再上诉。这件对我国证券市场发展将产生重要影响的刑事案件告一段落。

  很难说是最成功的辩护,但一定是一次难忘的辩护。接受委托一年多来的办案经历令人至今难忘:一本本研读最基础的证券专业书籍;一次次会见号称"庄家吕梁首席操盘手"的被告人;一次次与证券专业人士进行交流;一遍遍研究数十册复印的证据材料……特别是12位辩护律师利用开庭间隙自发聚在一起讨论案情的场面更使我深深地为同行们认真负责的工作态度和敬业精神而感动。我难忘那历时四天紧张、艰苦的庭审活动,每天上午11点开庭直到下午4点30分休庭,法庭辩论终结已经是6月18日晚上9点30分,正值2002"韩日世界杯"小组赛意大利与韩国比赛进入补时阶段。那晚心潮难平,一夜无眠。

  有位导演说"电影是一门遗憾的艺术"。在我心中,刑事辩护何尝不是艺术?又何尝不是令人遗憾的艺术?这里没有剧本和导演,更没有事先反复排练,因而再丰富的经验、再充分的准备也无法使法庭辩护完美无缺。然而辩护律师为实现职业理想所进行的探索是无休止的,我们需要对每一次辩护实践进行总结,将经验和教训连同深层的思考记录下来,留给历史也留给未来。"中科创业股票操纵案"给我的教益和引发的思考是多方面的,点点滴滴将其记录下来,希望与同行共享。

  一、关于"操纵证券交易价格罪"的再认识。

  证券市场在我国起步时间较短,证券的发行、交易、管理等环节还很不成熟,对证券市场出现的民事侵权、违法犯罪等行为,既缺乏完善的法律法规又缺少相应的司法实践,象"中科创业股票操纵案"此类证券犯罪,我们(包括公安、检察和审判机关)尚缺乏深刻认识,所以侦查、起诉和审判处处谨小慎微,仅开庭到宣判就用了九个多月时间。然而谁也不可否认,"中科创业股票操纵案" 的典型性和示范性在我国司法实践史上具有深远意义。首先,我们充分认识到了证券操纵犯罪手段的复杂性和专业性,掌握了共同犯罪的表现形式以及如何分析和比较主从犯的地位和作用;其次,我们认识了证券操纵的犯罪构成要件和证据构成特征,掌握了定罪量刑的一般规律;再次,我们对证券操纵犯罪给市场和社会造成的危害有了深刻认识,许多记者在旁听完审理和宣判后发出"危害很大,处罚太轻"的感慨,甚至有专家提出"罪与刑显然不相适应,应对现行刑法的法定刑(最高五年)进行修改"的建议,可见此案对我国证券立法、司法产生的影响。

  二、关于完善证券市场法律体系的思考。

  思考一:何以彻底铲除庄股赖以存在的土壤?有媒体称,"中科案宣告了中国证券市场庄股时代的结束","庄股时代"真的结束了吗?我认为铲除庄股赖以存在的土壤,根本出路在于完善证券市场监管制度和法律体系,加大对各种违法违规行为的处罚力度,加强对各个市场主体及其证券法律行为的监管。在"中科创业股票操纵案"审理中,我们发现国内百余家证券公司在其中发挥了相当作用,有的为操纵者提供融资线索、融资合同样本甚或直接拆入资金;有的干脆为操纵者提供一批股东卡供其分散开户,便于其实施操纵活动。然而他们这种严重违规违法行为直到开庭审理时才得以揭露,足见现行市场监管体制的弊端。

  思考二:司法解释如何适应司法实践的要求?现行有关证券法律方面的司法解释少之有少,远远滞后于司法实践。以"中科创业股票操纵案"为例,控辩双方就应否认定共同犯罪、何为"情节严重"、如何判定"获取不正当利益"以及怎样理解刑法条文关于操纵证券犯罪手段的含义等等问题进行反复辩论,由于没有司法解释作依据,法庭论辩成为各执一辞的论说。再如,有记者和股民咨询:受害者可以依据这个刑事判决向各被告人提起民事诉讼吗?答案是明确的,此案不属于最高人民法院关于"因虚假陈述引起的民事赔偿案件"司法解释规定的受理范围。但是如果对"中科创业股票操纵案"做进一步分析就会发现,吕梁等人操纵证券市场目的明确但手段复杂多样,利用上市公司"发布虚假信息"也是重要手段之一,只是由于犯罪手段与犯罪目的牵连而没有单独成立罪名,不以数罪起诉和判决,因此使得受到"虚假信息"误导而受害的投资者失去了司法救济机会。那么如何解决这个问题呢?是对该司法解释中的"已被人民法院认定有罪"的含义进行扩大理解,还是修改或者制订新的司法解释?事实上还有许多诸如此类的问题亟待司法解释解决。

  三、关于辩护律师执业水平问题的思考。

  毫无疑问,参加"中科创业股票操纵案"辩护工作的12名律师都是认真负责的,但就诉讼技能的运用和辩护水平的发挥而言,在整个庭审中没能占据优势,反映出我们很多执业律师在处理重大、复杂、专业性强的刑事案件中知识欠缺、经验不足、水平不高,即缺乏职业化。主要表现在--

  1、专业知识不能满足辩护要求。几乎所有辩护律师都受到证券知识和证券实务缺乏的限制,接受委托后又没有较系统地学习和研究,对许多专业问题似懂非懂难求甚解,向被告人发问的问题既没有针对性又不能揭示案件实质,使得缺乏专业特点的辩护意见空泛乏力,捉襟见肘,无深度和力度可言。

  2、证据面前束手无策。由于500多册证据卷宗全部移送法院,所以公诉人在法庭上集中归纳举证,没有全部出示证据原件,这使得庭前没能对案卷进行认真分析研究的一些律师在质证时很被动。同样的问题还表现在,12位辩护律师竟然没有向法庭提交一份新证据,这并不是因为控方的证据已经十分客观、全面,而是我们辩护律师根本没有发现或者无力搜集新证据,教训是非常深刻的。

  3、缺乏庭审技能,难以组织有效抗辩。一些律师不熟悉庭审各环节的程序规则,对控辩审三方出现争议等突发事件不知如何解决,比如发问方式受到反对、控方出具目录外证据、陈述质证意见遭到制止等等,没有应对策略,丧失了难以补救的机会;一些律师不懂发问技巧,反被被告人"将"住;一些律师不会充分利用法律许可的诉讼手段,比如同案多名被告人之间进行对质、传召新的书证、物证和证人出庭、辩论开始后恢复法庭调查等等,缺乏控制庭审局面的能力,在庭审活动中十分被动。

  由此可见,加强辩护律师的专业训练、素质培养,提高刑事辩护职业化水平势在必行。同时,我们认为政府主管部门应尽快建立证券交易数据库,对证券交易活动进行有效监控,适时采取强制措施,这样不仅可以加强市场监管,也解决了司法活动取证难的问题。

  四、关于规范律师事务所证券法律服务的建议。

  在审阅案卷材料和参加庭审活动中,我们发现国内一家律师事务所曾经为"中科创业股票操纵案"的主要当事人提供过中介服务,那些提交法庭的书证内容真让我们为该律师捏一把汗,他们的活动与"为操纵股票提供帮助"的违法犯罪擦肩而过。在此,有必要为那些现在正在开展、将来还将继续开展证券法律服务的律师事务所提出忠告:在开展证券法律业务中,一定要恪守诚实信用原则,时刻规范自己的执业行为,严格依法开展各项证券中介业务,维护委托人和广大投资者的利益,坚决杜绝故意出具虚假文件或者严重不负责任出具重大失实的文件等违法违规行为,为建立公平、公正、有序的中国证券市场而努力。

  五、关于办理新闻媒体关注的重大刑事案件的三点体会。

  新闻媒体对重大案件的宣传报道既能产生积极影响也能产生消极影响,完全在于控、辩、审三方如何把握。"中科创业股票操纵案"受到了从中央到地方、从专业到综合各新闻媒体的追踪报道,有近百家媒体参加了庭审,给辩护律师造成了不同程度的压力和干扰。通过办理此案,我得到三点体会:一是排除干扰。案发之前媒体的报道对辩护律师认识案情、分析案情会产生暗示作用,从而以报道事实代替案件事实,忽视对证据的审查和判断,这就要求我们自觉排除干扰。另外,媒体的关注还会制约律师的辩护观点,从而过份考虑诸如中央的态度、社会的看法、民众的反映等等,因此我们既要认真、慎重,又要坚持原则,永远把法律的正义放在第一位。二是保守秘密。面对记者的采访,对于不能公开的案件事实、当事人的隐私、证人证言、商业秘密等等,绝不能向其泄露,避免对司法活动和社会公共秩序造成影响。三是学会借势。媒体的关注和追踪代表着舆论监督,是对不遵守法律程序、侵犯当事人和辩护律师诉讼权利等违法事件进行有效监督的"势",利用得当,我们可以让它变成维护诉讼秩序、支持辩护主张的力量。

  思考是金。我们正在思考中一步步走向成熟。

(完)

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