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KRM出售假币案第二审辩护词

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KRM出售假币案第二审辩护词

目 录
第一部分 程序违法性及违法证据采信问题
一、M不符合通过外交途径解决其刑事责任的条件,以其未到庭供述作为有效证据,均属于严重程序违法
(一)以外交途径解决M刑事责任问题,属于严重程序违法
第一、M不符合以外交途径解决刑事责任的条件
第二、M是被引渡还是驱逐出境
第三、M不符合另案处理的条件
(二)以M未到庭供述作为有效证据,属于严重程序违法
第一、M供述的采信问题
1、关于M供述的证据形式问题
2、M供述形成过程的合法性问题
3、M供述内容的真实性问题
第二、关于M在印度所作公证证词的效力问题
1、关于供述取得的形式
2、关于供述取得的方式
3、关于供述与其它证据相互印证
二、对一审判决认定有罪证据的分析
(一)K对假币是否明知
第一、K与黑皮本的关系
1、黑皮本与K是什么关系
2、黑皮本如何到K房间的
3、K是否有权保管这些黑皮本
4、K是否有权动用这些黑皮本
第二、K与夹藏假币的关系
1、可能与制作夹藏有关的物品
2、可能与黑皮本内容有关的物品
(二)K对假币交易是否明知
第一、73000美元的性质
第二、交易所使用的物品
三、对一审证据证明事实缺陷的综合性分析及结论
(一)口供的不稳定性与可能真实的关系
(二)证据形式合法性与追求真实的关系
第一、各类诉讼文书的文字
第二、自行聘请翻译权利的告知
第三、译员身份及回避权的告知
第二部分 实体问题的辩护
一、出售假币行为是M单独完成的,没有证据证明K实施了共同实行行为,因而不能认定为共同正犯
(一)谁占有假币
(二)谁选择的交易对象
(三)谁与交易对象议价
(四)谁确定的交易方式
(五)谁收取交易对价
二、不能认定上诉人K明知M实施出售假币犯罪而为之保管夹藏假币的笔记本,也不能认定其明知是出售假币的赃款而为之保管。不能认定其是帮助犯
(一)不能认定假币的所有者是K
(二)不能认定K是为M出售假币而保管黑皮本
第一、从笔记本外观不能认定K知道其中有假币
第二、从假币夹藏方法不能认定与K具有关联性
第三、不能认定K被告知有假币夹藏在笔记本中,也不能认定其发现了假币
(三)不能认定上诉人K明知是M出售假币的赃款而事先约定予以保管

尊敬的二审合议庭各位法官:


  北京市汉卓律师事务所依法接受K先生的委托,指派韩冰、陈吉双律师担任其涉嫌出售假币案的第二审辩护人。一审判决认定K有罪,并对其判处无期徒刑。下面,我们就针对一审判决,分别从程序和实体两个方面发表辩护意见。程序方面的辩护主要涉及程序违法性和非法证据采信问题;实体方面的辩护主要涉及能否认定有罪及地位和作用问题。以下就分别进行阐述。

  第一部分 程序违法性及违法证据采信问题

  一审审理和判决涉及的程序违法性及违法证据证采信问题,主要包括对M未同案起诉审判和采信违法证据认定事实两个方面。

  一、M不符合通过外交途径解决其刑事责任的条件,以其未到庭供述作为有效证据,均属于严重程序违法。

  (一)以外交途径解决M刑事责任问题,属于严重程序违法。

  第一、M不符合以外交途径解决刑事责任的条件。我国《刑法》的规定不仅适用于中国公民,也适用于中国有管辖权的外国人的刑事犯罪,即中国人与外国人在适用法律上一律平等;同时,任何国家的外国人在中国涉嫌犯罪,也在适用法律上一律平等。这就是我国《刑法》第四条规定的含义 。M作为印度公民,在中国《刑法》的适用上不应与其他国家的公民不同,M不是具有外交特权和豁免权的人,根据《刑法》规定 ,其完全不符合以外交途径解决刑事责任的条件。按照一审法庭上公诉方所做的解释,M是因为身体原因被遣送回国的。我们认为,这样的解释毫无法律依据。一是对外国人没有所谓“遣送”之说;二是M已经被依法逮捕,在未经刑事审判之前已经丧失以行政处罚驱逐出境的条件。而按照一审判决书的认定,M是直接实施假币交易的人;一个实施假币交易的人没有被依法追究其刑事责任,而与其有过接触的人却被罪却被科以重刑。所有这些都严重违背了《刑法》平等适用原则,显然是极其不公平的。

  第二、M是被引渡还是驱逐出境的?根据《中华人民共和国引渡法》规定,引渡是指根据外国的请求进行的;一国只有在极其特殊的情况下才会主动将犯罪人移交给外国。驱逐出境是指对犯罪的外国人强迫离开中国国(边)境的一种特殊刑罚方法。它只对犯罪的外国人适用,不具有普遍适用性。因此,立法没有把“驱逐出境”列入一般刑种体系中,而作为对犯罪的外国人适用的特殊刑种作单独规定。“可以独立适用或者附加适用驱逐出境”,是指对于犯罪的外国人不是一律适用驱逐出境,而是根据其犯罪的性质、情节及犯罪分子本人的情况,结合国际间的关系和形势等,可以考虑是否适用驱逐出境。M到底属于哪种情形,从一审判决中找不到任何与前述规定相应的情形。

  第三、M不符合另案处理的条件。一审起诉书和一审判决书,均以所谓“另案处理”对M没有同案起诉进行说明。实际上,M不符合另案处理的条件。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于如何处理有同案犯在逃的共同犯罪案件的通知》(以下简称[1982年规定]) 以及三机关《关于当前办理集团犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》(以下简称[1984年规定])当中 ,都有针对因同案犯在逃、无法及时对在押犯处理,且事实已查清并有确实充分证据的,才应当对其他同案犯先行起诉处理。[1984年规定]在第三条以“为什么对共同犯罪的案件必须坚持全案审判”当中更加明确,“除对其中已逃跑的成员可以另案处理外,一定要把全案的事实查清,然后对应当追究刑事责任的同案人,全案起诉,全案判处。切不要全案事实还没有查清,就急于……把案件拆散,分开处理。”之所以专门做出这样的规定,就是因为缺乏必要的证据可能导致案件事实认定错误,进而形成错案。而本案一审公诉机关,却将已经逮捕的犯罪嫌疑人M采取不合法的“外交途径”分案处理,使本可以避免的错误进一步延续。

  以上,由于M被违法采取“外交途径”解决其刑事责任问题,导致一审法庭审理程序违法;由于M不出庭接受审判,实质上剥夺了上诉人K(包括其他上诉人和原审被告人)的质证权利,导致辩护权利无法正常行使,以此做出的判决显然就丧失了其公正的基础。

  (二)以M未到庭供述作为有效证据,属于严重程序违法。

  在法庭上宣读犯罪嫌疑人、被告人书面供述,无论是《刑事诉讼法》还是相关司法解释均没有这样的程序规定。而本案一审法庭上不但允许公诉方宣读M的供述,而且将作为有效证据采信,属于严重程序违法。M的供述在一审判决认定上诉人K构成犯罪并且起组织、指挥作用中具有关键性的作用。因此,是否应当采信其所做的供述是本案的焦点。

  第一、M供述的采信问题

  1、关于M供述的证据形式问题

  我国《刑事诉讼法》中证据的种类分为七种 ,其中有关言词的有三种:一是证人证言,二是被害人陈述,三是犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解。一审判决将M供述列为被告人供述,但在具体表述时竟然使用了所谓“同案犯供述”的称谓。在我国《刑事诉讼法》规定所有证据形式中,我们无法找到“同案犯供述”这种证据形式。如果把M供述列为被告人供述,但其没有受到刑事起诉并不是被告人;如果作为犯罪嫌疑人供述,由于是共同犯罪,其本身所具有的嫌疑当然就成为全案的嫌疑;如果将其作为证人证言,我国《刑事诉讼法》并没有“污点证人”的规定,更没有因此可以免除其刑事审判及相应刑事责任的规定(事实上,在M在印度所作的公证证词来看,他不是无罪释放的)。如果只因其指证了他人犯罪作为有立功表现,也不符合我国《刑法》自首立功等相关制度的规定。
凡此种种,都成为在我国现行法律制度下无法解决的问题。而不符合法律规定形式的材料就不能作为证据使用,这应当是毫无争议的常识。因此,这种所谓的“同案人供述”不能作为证据使用。因此,一审判决在证据不足情况下,居然以创设法律的方式以达治罪目的,其违法程度无以复加。

  2、M供述形成过程的合法性问题

  M供述的形成存在没有告知回避权、语言诉权、翻译资格及准确性等基本诉讼权利问题,同时还存在不能排除的刑讯逼供问题。这一点,本案上诉人K及其他上诉人(包括原审被告人)的指认能够与M公证证词陈述相互印证,应当予以确认。通过这种违法手段获得的供述不具有合法性,属于法定禁止的不能作为证据使用的情形 。

  3、M供述内容的真实性问题

  任何证据必须经过“查证属实”才能作为定案的根据,这是法律要求形成判决的基础。而M供述内容的真实性是否已经“查证属实”,能不能作为定案的依据,却是一审判决事实错误最集中的问题之一。下面,我们进行具体的分析。

  3.1 关于“老板”的概念

  M三次供述都涉及一个共同的问题,概括起来就是,我在北京帮助印度老板J工作,而J的老板是K,我的老板J回国前,要我听K的话,并为他办事,所以我听K的指令。

  这里所说“老板”的含义是什么,与认定犯罪有什么关系?M就此供述前后多次出现矛盾,并不能查证属实。M在侦查机关所做的十二次供述笔录中,有三次涉及此问题:一是2003年10月10日的供述:H和 J都是我的老板,三人都是好朋友;K是大老板;二是同日的另一次供述中,在问及老板的含义时,M说,他们是朋友关系、合作关系;三是2004年5月25日供述:K是我老板的朋友,我听他的。从这三次供述来看,涉及了老板、朋友和合作等三种关系;这些关系哪些是与犯罪有关的,哪些能够说明是K指挥犯罪的?如果断章取义的话,这三种关系都可以理解为是正当的关系,也可以理解为不正当关系。总之,无法得出“老板”就是组织、指挥犯罪的含义。必须与其它证据相互印证,才能得出正确的结论。然而,一审判决却将M所称的“老板”单独作为认定K在本案当中单位的依据,完全不顾及其它因素,与法律所规定的“查证属于”的要求相背离。至少如下事实没有为一审法庭所关注:

  首先,J作为“老板”的证据,大体有些与M供述可以“查证属实”的部分,比如M的房租是J承担的,J查询M访客和电话记录等;这些事实说明J对M有控制的因素。而K作为J的“老板”有什么类似的行为,却丝毫证据都没有。这怎么来印证M所说的K是J的“老板”的事实呢?
其次,K的辩解倒是很有说服力:M租住的房间租金是400元/天,J租住房间的价格是700-800元/天,而他居住的房间是320元/天(而且是公司租用,不但他自己居住,公司的其它人也住)。单从房间的价格方面,我们不得不问,为什么“老板”的“老板”居住的房间比“马仔”的“马仔”都便宜呢?
在我们现实生活当中,对“老板”的称谓习以为常,没有人会将其与犯罪必然联系起来。而且“老板”之称也不再为商界所专用。为什么到了这个案件当中,一审判决就以M的一句话对此大做文章呢?很显然,将“老板”作为认定K在本案中犯罪的事实,既缺乏既定属性,又没有“查证属实”的其它证据可以支持。

  3.2 具体交易过程涉及上诉人K的部分

  那么,本案到底是“老板”J还是“老板的老板”K指挥的,M在侦查阶段的12份供述笔录中,有7份是与交易过程有关的;我们可以通过M的这些供述来分析说明其没有“查证属实”的情况:

  3.2.1 M在2003年10月10日供述中说,10月7日晚K给我打电话,让我到LD饭店对面市场等他,去见两个人,一个穿黑色衣服,一个白色衣服,从他们手中取包东西,然后交给K,他再把一包东西交给我转交给两个人,我交完后回家了。
这是供述K指使的。

  3.2.2 M在同日另一次供述中说,10月7日下午4点左右,老板J给我电话,让我去LD饭店咖啡厅见两个印度了的朋友,说去了其中一个穿黑色夹克的就会和我握手,我从这人手里接到一个文件包后到市场里找K,交给他,再从K手里拿个包交给那两个人,我应J的命令去了;在LD前台等着,一个黑衣人过来找我,把我领到咖啡店,那里还有一个华人,我问他们包在哪里,之后我们去饭店门口,他们给了我一个包,6×20×10的纸袋。我就拿着到边上的市场找K。
这是供述J指使的。

  3.2.3 M在2003年10月21日供述中说,17点左右,接到J的电话,打过两次电话。第一次16”20左右,让我见那两个人之前去见K,见到K同时还有一个人,他不会讲英语;我见到K,他让我准备好。J和K没说,我感觉有个包要给他们,把包交给K后,当时有那个胖子在场,和他没说话。他对我说,把另个大些的的袋子拿给那两个人,让他们走。我到马路对面把袋子交给了那两个人,之后回家了。17:14接到电话,K打的,问拿到袋子了吗,一切顺利吗,24分接到K的电话让我回家,18:07接到K电话,问是否出来吃饭,我说不了。

  这是供述J和K分别指使。

  3.2.4 M在2003年11月25日供述中说,接到K三个电话,具体时间不清楚了。第一个问拿到手袋没有,一切是否正常;第二次让我送那二个人走,我自己回家,我让他们在公共汽车站等我,把K的手袋转给他们后,给他们打了辆车,他们走后我就回家了。
这是第二次供述受K一个人指使。

  3.2.5 M在2004年3月16日供述中说,7日下午16:40左右,J打电话说有事做。过20分钟,又电话说LD饭店咖啡厅两个新加坡人在等我,见之前先到旁边的市场里找K,听其吩咐。在市场里见到了K和那个胖子在一起,K要我到咖啡厅见两个新加坡人,把个袋子拿回来,不知道里面什么;拿回来后K给我一个纸袋子,让我交给新加坡人,也不知道里面什么东西。

  这是再一次供述J和K分别指使。

  3.2.6 M在2004年3月19日供述中说,4点多接到J的电话,安排见两个人,黑夹克会给个包,把这个包给K,K会给我一个包,再交给那两个人,两个人和K认识,黑夹克和K说他们认识。

  这是第三次供述J指使,并且说K与两个新加坡人认识,而第二上诉人D和原审第三被告人A均不能佐证。

  3.2.7 M在2004年5月25日供述,7日4点,和K在星巴克见面,要我去LD见两个人,把那个包交给他,再把他的包交给两个人;当时有个胖子在场,说是J让我做的,K给我电话,说赶快去LD,有两个人等着呢,有个穿黑夹克的,到后和黑夹克进了咖啡厅,5-7分钟后接到K的电话,问是否顺利,那个人也接了电话,出了饭店在停车场附近那个人把袋子交给了我,我过了马路到商场中间的位置,K和胖子在那,交给了K,他也给我一个,我交给了两个人。K给的袋子是滨江大酒店的,这时K又给我电话,让我回家,我就回去了,……老板要K照顾我,他经常去我的公寓

  再一次供述是K指使,但K是向其传达J的指示。

  综上,M所做的上述供述,我们可以发现如下的问题:

  (1)其中有5次供述“老板”J指使的。单就数量而言,没有任何根据说明涉及K指使的供述可信度就高于对J的指认,而且没有其它相关证据佐证其供述;

  (2)是否涉及J指使,没有任何证据可以否定,换言之,本案行为的实施过程并不能排除M受J的指使;

  (3)J是只指使M还是同时K,或者是指使M利用K在不知情的情况下充当他们交易的保护,这些在M的供述当中都能找到相关的痕迹;

  (4)即使有K指使的事实,也不能排除其受J指使的可能,若该项事实成立,一审判决K为本案主犯的认定就没有相应的证据了。

  综上,M对K不利的供述属于没有“查证属实”的陈述笔录,依法不能作为证据使用。

  第二、关于M在印度所作公证证词的效力问题

  M公证证词的内容包括两部分:一是说明本案的发生与K无关,交易情况K并不知情;二是其在中国所做的供述是刑讯逼供造成的。一审判决否定M在印度所作的公证证词的效力,理由是,“同案人M在本案中系交换假币的中间环节,该人在侦查阶段的多次有罪供述与其它证据可相互印证,现其在已回国的情况下所写的材料与其原有供述完全相悖,该书信不能作为证据使用。”

  我们认为,一审判决以所谓“相悖”作为否定的理由,是不能令人接受的。所谓“相悖”就是矛盾。依基本逻辑定律,两个相互矛盾的事实,不能同真,必有一假。一审判决认为M在侦查阶段供述为真,理由就是“该人在侦查阶段的多次有罪供述与其它证据可相互印证”。那么,我们就来看一看是如何印证的。

  1、关于供述取得的形式。M在侦查机关的供述至少有三个方面因素影响其真实性(其他被告人供述存在同样的问题):一是侦查机关没有告知其诉讼语言文字的权利;二是没有告知有自行聘请翻译的权利;三是没有告知对翻译有回避的权利;四是没有提供相应的文字译本。这些基本诉讼权利的剥夺,使处于完全封闭状态下取得的M供述的真实性受到严重质疑。试想,侦查机关为什么不告知M有诉讼语言文字的权利,对于一个听不懂也看不懂另一种语言和文字的人来说,翻译至关重要,为什么不告知其有自行聘请翻译的权利,是不是只要侦查机关提供的翻译就是可信的(更不用说警察充任翻译以及在这些审讯中翻译是不是忠实履行职责)?事实上,无论在一审还是二审法庭上,各上诉人都不同程度提到翻译的问题。在所有的供述笔录当中,没有记载告知有权申请翻译回避的权利(就是一审和二审法庭都没有告知该项权利),在语言文字方面的诉讼权利不能正常行使,在一种陌生的文字上签字确认,等同于没有行使这种权利。而公证证词则不存在上述几方面的问题。那么,就形式而言,何者真实可信显然是不言而喻的。

  2、关于供述取得的方式。M公证证词指认是在刑讯逼供情况下所为,该项内容能与本案其他被告人得到印证(尤其在第二审法庭上,K提供了该警察的警号)。第二上诉人D和第三上诉人P,在一审和二审法庭上,均指认侦查机关有刑讯逼供行为(第二上诉人D还两次都将其腿伤向法庭展示,但法庭都没有任何回应)。如果M仅仅回国之后陈述有刑讯逼供,而其他人没有印证,尚且可以怀疑M公证证词的真实性。现在的问题是,若没有刑讯逼供的情况,M在侦查阶段的供述为什么多次出现反复和矛盾的情况呢?而且这些反复和矛盾并不是针对自己行为的,恰恰与K直接相关。从M供述看,要么是J指使的,要么是K。现在,M在印度所作公证证词如果是虚假的,如果只是为了是K能够摆脱定罪,难道他就不考虑自己身边的直接“老板”J吗?

  3、关于供述与其它证据相互印证。M陈述K不知情的内容与K本人的辩解完全一致(经过二审法庭调查,各上诉人及原审被告人均确认他们没有“串供”的条件);那么,K的辩解为什么与P的供述能够相互印证呢?K与P在不同时间、不同地点被突然抓获的,此前和此后二人都没有“串供”的条件,在让P从M处取回黑皮本等关键情节上,P与K的供述都是一致的;如果不承认与交易有关,何必要承认黑皮本是主动取回的呢?相反,倒是M故意躲避黑皮本的来源,说成是“P拿来的,后来又拿走了”。

  因此,一审判决否定M公证证词的理由是根本站不住脚的。而一审判决全然不顾法律规定一个有效供述所应具备的条件,确认M侦查阶段的供述。当然,就证据形式而言,M的公证证词在证据效力上并不具有优先性,但就其供述与在中国侦查机关所做的供述相反的情况下,至少说明M供述前后是矛盾的,与其它证据并不能相互印证。若仅以“做过多次有罪供述”就否定其真实性,逻辑上显然是不成立的。一个陈述的真实与否,在于其内容本身的逻辑和与相关事实的关联,而不在于数量。如果将数量多少作为判断证据是否有效的标准,那么,M七次供述当中,五次做出对J不利的供述,为什么就不采信这样的供述呢?而M对J不利的供述,又是有其它证据可以印证的,比如搜查所得的“制作夹藏假币的设备”,M就供述是J从印度带来的,这些正是一审判决认定的物证,而这些物证恰恰都可以用来证明K无关的。

  一言以蔽之,在不能证明M公证证词为虚假的前提下,就不能认定M以前供述的真实性。这是再简单不过的道理了。两个相互矛盾的陈述,只有一个是真的,一审判决认定侦查阶段的供述为真,却没有相关证据印证其真;而否定公证证词为真,却有大量证据证明为真。这些正是一审判决所犯的低级错误。

  二、对一审判决认定有罪证据的分析

  我们认为,本案证据应当确定无疑地证明两项基本事实:一是K与谁进行假币交易?难道是与第二上诉人和原审第三被告人吗?显然不是。他们只是受S指使到中国与M来交易假币的中间人。那么,如果认定K出售假币,就必须解决S与K的关系。然而,一审判决没有任何这方面的证据,比如K与S通话记录或者二人会面的记录。而一审判决所有的,就是K与J有过一次在新加坡接触的陈述。但不要忘了,M可不是受J指使与K进行假币交易的,所以,说到底,即使有K与J在新加坡会面的证据,也对本案事实没有任何证明作用;二是假币如何到M手中的。按一审判决认定M只是之间交换物品的人,并不是假币的所有权人。那么,假币的所有权人是谁?如果一审判决连交易的对象都不能证明,出售假币的事实从何而来呢?

  一审判决否定K无罪辩解,理由是,“公诉机关指控被告人K犯出售假币罪有在案各被告人及同案人在侦查阶段的供述及证人证言、物证、书证、抓获经过等证据,上述证据之间可以相互印证,形成完整的证据链。据此能够充分证明被告人K在出售假币犯罪中所起的组织、指挥作用”(出庭检察员支持该项认定,其言词都同出一辙)。

  在我们对一审判决各项证据分析说明之前,就前述否定无罪辩解的理由,概括有几方面显而易见的错误。

  其一、在案各被告人到底都有谁?一审判决出售假币的除了K之外,只有第三上诉人P。而第二上诉人和原审第三被告人并没有对K有过任何不利的供述(与K并不相识);那么所谓“各被告人供述”从何而来呢?

  其二、除了H证言之外,其它证人证言与K并无关联。而证人H既不能证明K为M保管黑皮本和假币,也不能证明K参与假币交易,其所能证明的就是K经常去LD饭店的酒吧(即M与第二上诉人、原审第三被告人见面地方),而恰恰在认定有罪的交易期间K并不在那个酒吧。相反,H倒是能证明K在中国进行的是正当合法的生意(服装和布匹),而这些一审判决却视而不见。

  其三、物证、书证和抓获经过等,哪个物证、书证证明什么,证明与K的关系有什么,抓获经过能证明K与假币交易有什么关系等等。

  一审判决只是笼而统之地将这些法律规定的证据罗列一番,并不加以任何说明和论述,即得出“形成了完整证据链”的结论。我们不禁要问,什么叫完整的证据链?在这个案件当中,完整的证据链应该从哪个事实到哪个事实结束?我们认为,被一审判决称之为物证、书证的东西,并不是称作“物证、书证”就成为证据了。一审判决在既没有事实和法律依据,也缺乏必要针对性的情况下,仅以这种概括性言词进行论证(出庭检察员与之所犯的错误是同样的),而缺乏基本的针对性。如此证明的方法,在本案的判决书中可用,拿到其它判决书中一样可用。

  所以,我们必须对一审判决采信的证据,从每个证据取得的程序、证明方法、与其它证据印证等不同的角度,来分析说明一审判决否定K无罪辩解的理由是根本不能成立的。

  一审判决认定K有罪的证据分为证人证言、被告人供述(同案人M供述)、物证和书证、鉴定材料等四部分。我们针对这些“证据”的分析,集中解决两个问题:一是K是否明知有假币;二是K是否实施了假币交易的行为。

  本案证明的焦点问题,应该围绕如何证明K明知黑皮本当中有夹藏假币而展开。而一审判决认定K出售假币,只是在证明物品交换的过程。就主观明知的认定,从证据角度讲,当然不取决于被告人是否承认,而是通过其客观行为表现出来的。比如,M并没有承认过自己明知有假币,但其与第二上诉人、原审第三被告人在咖啡厅交谈时,示意了夹藏假币的方法,这说明M本人是明知的(M本人的两次公证证词也承认其明知)。但K并没有类似的行为,能否证明其明知有假币呢?

  (一)K对假币是否明知

  就查获出售假币案件,通常要侦查假币的来源。但本案所有证据都不能解决这个基本问题。那么,K是否明知有假币,就是本案首先解决的问题。而一审判决根据现有证据,只能围绕夹藏假币的黑皮本进行论证。我们认为,若以此证明K明知,至少需要证明黑皮本是购置现成的还是自己制作的,如果是购置的,是谁购置的?如果自己制作的,都有谁参与,在何处制作的以及如何制作等等基本问题。如果这些事实都一概不予证明,就根本无法认定K有罪。对此,我们可以从K与黑皮本的关系以及夹藏假币的证据方面进行充分地分析。

  第一、K与黑皮本的关系

  1、黑皮本与K是什么关系?

  侦查机关从K房间查获了41本与第二上诉人和原审第三被告人夹藏假币相同的黑皮本。这是一个不争的事实。但判决认定该项事实,首先应该解决谁是这些黑皮本所有人的问题。如果能够证明就是K本人的,当然就无须证明K是否明知。事实上,并没有任何证据可以证明K就是这些黑皮本的所有权人。
请各位法官注意,侦查人员在对K历次讯问时,从未涉及过假币来源问题。既然查获如此大量的假币,侦查机关除了要证明已经发生的出售和走私之外,更需要侦查的就是假币的来源。不如此,就无法阻挡继续出售或走私的犯罪行为。一审判决认定M只是中间传递环节,K是组织、指挥者。如果是这样的话,侦查机关通过K去查获假币来源是再自然不过了,但侦查机关却没有这样做。这说明了侦查机关明知这些黑皮本的所有权人并不是K。如此重要的问题,一审法院并没有重视。

  2、黑皮本如何到K房间的?

  既然K不是这些黑皮本的所有权人,这些黑皮本是如何到K房间的呢?对此,有几种不同的说法:一是M供述,这些黑皮本是P拿来的,P后来又拿走了;二是K所述,这些黑皮本是M的,M准备回国,让他帮忙保管,他让P从M的住处(GB大厦16C房间)取回来的;三是P关于去取这些黑皮本过程的详细供述,印证了K的说法。

  事实上,K关于为M保管的辩解不是无据可查的,王宇阳证言及住宿登记(《临时住宿登记表》,卷四第55页)可以证实,M预订离开的时间就是10月8日。K说因为M要离开中国,所以将黑皮本和73000美元交给他包管,这种可能性当然是存在的。而一审判决完全无视这个基本事实。

  3、K是否有权保管这些黑皮本?

  应当说,从黑皮本外观上看,与假币没有任何关联。但一审判决引述的口供,推断K知道。我们认为这种推断并不成立:

  3.1 黑皮本虽然是P去取的,但M是交给K保管的。无论物品是否贵重,既然是口头托付保管,P去取和回来交给K是完全正常的。

  3.2 P说装黑皮本的提包上锁之后,K将钥匙交给他来保管;但K说钥匙只放在桌子上,并没有专门让P保管(而且他本人准备去广东,钥匙就是交给P保管也没有什么不正常)。况且这个锁是M而不是K上的(K、P和M均可证实)。

  4、K是否有权动用这些黑皮本?

  黑皮本由M寄存在K处,自然只有M有权动用。这个问题涉及到从中取出10本交给M是谁让P拿的。对此, K和P的供述都指向M的。而M原供述,从新加坡人手里拿一个包给K,再从K手里拿一个包交给新加坡人。M甚至说自己不知道K交给他的包里面是什么,M的这种说法与其供述J(或K)指使的说法,简直不能形成基本的对应。
综上,我们从涉及夹藏假币的黑皮本有关的几方面,充分说明了仅仅从M处拿来再从其中拿出10本的这个过程中,没有任何一个环节可以证明K会明知其中有假币。

  第二、K与夹藏假币的关系

  假币交易和走私是通过夹藏在黑皮本中的方法进行的,这是本案能够看到的一个结果。问题是,这种夹藏伪装的方法是谁提出来的、制作夹藏的过程是如何完成的、K是否参与了这个过程等等直接相关的问题,都没有任何相关证据证明。而一审判决在认定犯罪事实时回避了这个问题,却通过认定物证、书证等影射这些事实与K是有关的。对此,我们必须从对这些物证、书证的分析,解决上述基本问题的证明作用。

  1、可能与制作夹藏有关的物品

  一审判决认定的“物证”,分别从ZS公寓1901房间(K和P居住)和GB大厦16C(M居住)起获。我们之所以将这些物证称之为“可能与制作夹藏有关的物品”,就是因为这些物品只是表面上具有与夹藏假币有关的外在物理特征,而不具有成为“物证”的特征,因为,没有证据证明这种内在关联性。
在此需要特别指出的是,一审法庭上播放的“视听资料”没有作为有罪证据,一审判决也没有说明理由。但从其表现的问题来看,与现行法律和司法解释规定的证据形式要件严重不符。与其同类的问题,在以下物证和书证方面都有同样的表现。比如,对GB大厦16C房间(M住处)的搜查和物品扣押,虽然有M本人签字,却没有翻译人员的签字。就基本程序而言,也有理由质疑这些物证和书证取得的合法性。

  从GB大厦16C房间起获的物品,有塑料皮、硬纸板、装订塑封机和压平机。这些物品是否符合作为证据的基本特征,是否对案件事实的认定有证明作用。

  1.1 塑料皮和硬纸板。从纸箱中起获的黑色塑料皮和硬纸板,既没有数量,也没有与查获的黑皮本进行同一鉴定。拥有这些物品本身不具有违法性,这些物品也不只专门做夹藏假币使用的。所以,若不能做同一认定,则不具有证据的作用,也不能解决与起获的夹藏假币的黑皮本的关系问题。

  1.2 压平机。M曾经向侦查机关供述压平机的来源(J从印度带来的,与K无关)和用途,但不能证明该机械谁使用过,做什么使用。而且,对该物品也没有进行鉴定,以证明该压平机就是将硬纸板或假币压平进行包装的。没有任何技术性鉴定结论支持一审判决这种人为简单化认识,使其不能具有证据的作用。

  1.3 装订塑封机。该物品的作用是什么,塑封什么使用的,完全不得而知。M没有说明用途;这台设备是否使用过也没有进行鉴定。与制作夹藏有什么证明作用更是无从判断。

  所以,以上这些物品,只能得出“可能与制作夹藏有关物品”的结论,因为它们根本不具有作为证据证明案件事实的基本属性,各自均独立于案件之外,只是为侦查机关搜查所得、办理了扣押手续而已。从其本质属性上说,与M住处没有扣押的其它物品并无二致,不能起到证明犯罪事实的作用。

  2、可能与黑皮本内容有关的物品

  从ZS公寓1901房间起获了包括“东芝”笔记本电脑、扫描仪、打印机、塑封机等物品。我们首先需要特别指出的:其一、对该处的搜查和物品扣押存在显而易见的程序性违法。搜查没有被搜查人签字和在场,搜查的见证人(H)和扣押物品的见证人(不知身份)不是同一人。如此说来,这些非经合法程序取得的物品,没有什么证据价值可言。其二、这些物品当中与犯罪无关的部分没有任何展示。比如,笔记本电脑当中都存储了什么内容的文件,有没有K所辩解的是他自己公司的文件。而一审判决只是简单地将其认定为与犯罪有关的工具。对此,我们可以从这些物品的证据效力方面分析说明。

  2.1笔记本电脑(“东芝”牌)。在笔记本电脑中存储有与黑皮本内“相似”内容的彩页,就这个事实本身,不能做任何扩大、延伸的理解。因为,这些彩页若与黑皮本有任何关系,并不能说明与假币有什么关系。例如,以外加工方式的,并不可能知道这些是用于伪装夹藏假币使用的。不能因为K与J、H等人相识,就推断其一定知道这些是做什么使用的。在这个环节上,显然缺乏这些相关人的证言。而一审判决只是通过电脑中有类似内容文件的事实,就证明K对彩页如何使用明知,我们认为,这不是一种证明,而是再简单不过的推理。推理在侦查当中是必要的,但在判决案件的时候则必须有证据之间的相互连接。另一方面,将笔记本电脑中彩页内容作为证明明知的证据,也存在以下问题,一是该笔记本电脑的序列号和颜色,在一审法庭上已经对此提出强烈的质疑;二是电脑内疑似与黑皮本内相同的内容,没有与黑皮本彩页内容做同一鉴定;三是电脑内彩页内容在一审当中并没有作为证据质证。我们认为二审法庭应当充分重视这些问题。

  对于上述问题,我们重点指出序列号的问题。我们知道,一个产品只有唯一一个序列号,不同序列号的不是同一个产品。所以,同一品牌、型号、颜色等外部特征完全一样的产品,只是以序列号区分彼此的。因此,当一个通用产品被用来证明作为犯罪工具的时候,不同序列号的产品具有不可替代性。退一万步说,即使两台电脑当中有相同的软件、程序或者内容(即使是被告人制作的内容)都是可以相互拷贝的,没有绝对的唯一性。换言之,这些内容P可以扫描,别人同样可以扫描;在事前可以扫描,事后也可以扫(况且,就是可以证明黑皮本的内容是P制作的,也不能证明J明确告知P制作的目的)。所以,有如此之多的不确定因素,我们不得不问,这个物品是否可以作为证据使用?是否如侦查机关以一句“笔误”就可以轻易解决呢?

  2.2 打印机(HP)与彩页、目录和公司简介。打印机是谁的,谁使用过,打印过什么,打印的东西与犯罪有什么相互关联?这些问题一审判决都不能充分证明。K说打印机是kC(相关的证据也证明确有此人),他本人没有使用过,而且也没有见别人用过。P虽然供述使用过打印机,但证明“是秃顶印度人(J)让我帮忙打印这些彩页,后来他拿走装订的”(P供述)。

  而一审判决采信的证据,都不能证明黑皮本中的那些彩页,是这台打印机打印出来的还是印刷的。如果是打印的,就应该对打印机和彩页进行同一比对鉴定,如果是印刷的,打印机就不具有任何证据价值。所以,简单地将该打印机认定为与犯罪有关,进而认定与K有关,实在缺乏依据。

  单独说到“目录”,因为它与彩页不是一回事。P虽然承认过彩页是他打印的,但并不承认目录是他制作的。K说,目录“是J和G做的”,进一步说明就是,G曾经问他哪里可以做这些目录,K不知道,G就自己去做了。侦查机关还曾经向K出示过一些、说是从他房间里搜查出来的公司简介。这些公司简介在笔记本电脑中没有。K自然说不清楚,但M在2003年10月10日(0:00-0:30)警察讯问“今天在GB公寓16C室发现的两包东西是什么”的时候,M说“是我朋友H的,内装一些设计资料”。
这里需要指出一点,侦查机关在对彩页、目录、公司简介等内容讯问的时候,使用的称谓都不统一,通过笔录我们无法准确地辨别所指,甚至有的只问这是什么(一审法庭上也没有就此一一进行展示和说明)。

  2.3扫描仪。扫描仪是谁的,扫描仪做什么使用,电脑内的彩页是不是由该扫描仪形成?K供述扫描仪是kc的。作为一个公司拥有扫描仪是再正常不过的,而相关的证据,不能证明K使用该扫描仪制作与黑皮本内容相同的文件。P供述,是G让他扫描一些公司文件,但没有说明扫描做什么用。

  2.4活页夹。证人GJ证明,P和另一人外国人购买了一盒装订夹条,有蓝色和黑色的(而且提供了实物和证明,但一审当中并没有作为证据出示)。这些夹条与黑皮本使用的是不是同一种夹条,没有任何相关证据证明。这些夹条与K又有什么关系,亦没有证据证明。

  从以上对ZS公寓1901房间和GB大厦16C房间起获的物品,我们逐一分析了其作为证据存在的致命缺陷,这些缺陷综合性说明,这些表面上与犯罪有关的物品,都不能解决K是否明知以黑皮本方法夹藏假币的证明问题。几乎每个物品都存在作为证据所应具有的、但并不具有的实质特征。必须指出,无论谁拥有这些物品本身都不具有违法性,只有证明其为犯罪所使用,才具有证据特定的属性。而获得这些特定属性的证据,比如鉴定等技术性手段,这些本该在案件侦查中由侦查机关收集的证据,而侦查机关只是从表面上推定这些物品就是实施犯罪的物证,一审判决恰恰延续了这种错误。

  (二)K对假币交易是否明知

  证明进行假币交易,首先要证明是否明知是进行假币的交易。那么,J是否确有其人就变得非常重要,这是本案所不能回避的主要问题之一。若抛开J谈这个案件,等同于抛开假币说出售假币一样的可笑。而一审判决所认定的事实,让我们不得不产生这样的想法。作为一个M多次提到的指使其出售假币的人,从侦查机关到一审判决都视而不见,都不解决其与认定K定罪的关系,像M被不知何种方式送回印度一样令人生疑。我们之所以从K与J关系着手分析交易问题,就是要否定一审判决仅以M所称“老板”的“老板”,就认定K为组织、指挥者的事实,其证据是多么经不起推敲。接下来对假币交易过程的分析,就可以看出M供述更多不可信的成分。

  第一、73000美元的性质。

  有关10个黑皮本和73000美元交换的过程,一审公诉人和二审检察员都提出类似的问题,即以73000美元交换10个黑皮本是否等值(其实提出这个问题是非常有悖常理的。在知识产权价值日益受到重视的今天,以几万、几十万购买几个看作是“本子”的东西非常正常)。很显然,这些问题并不能证明K是否明知。P供述从51本中取出10个黑皮本交给M的,正是M本人。

  第二、交易所使用的物品。

  2.1 装73000美元的塑料袋最后从ZS公寓1901房间获得,这是客观事实;K对此也从未否认过,但这是为M保管的,而且P也能证明。钱是从M手中接过来的,但对于K来说,这不是与10本黑皮本交换的结果,只是M交与保管的结果。虽然事实发生的过程说明这些钱是出售假币所得,但到底是K所得还是J所得呢?M充当的是一个交换物品的角色,M曾多次供述是J打电话让他去找新加坡人(原审第二、第三被告人),没有任何证据显示,第二上诉人和第三原审被告人与K有过通话的记录。若只根据M不稳定的供述,就认定K与新加坡人在进行假币交易,实在是荒唐了。所以,K受M之托保管73000美元,与从ZS公寓1901房间查获的其它数量的外币(KC公证证言可以证明)一样,只是K替朋友保管的。

  2.2 按照第二上诉人和原审第三被告人供述,“滨江大酒店”的纸袋,就是装10个黑皮本的工具,而这个工具又恰恰K居住过的酒店。对此,K并不否认,他用“这样的”纸袋装过换洗的衣物。这个纸袋来京之后放在了ZS公寓1901房间,他本人没有使用过。这个纸袋虽然给相关的原审被告人和证人辨认过,但我们认为以该纸袋作为证明K明知交易的证据条件还是不充分的。

  首先,“该纸袋”没有任何为K使用过的特征,诸如在上面留有K的字迹等相关联的、足以证明“该纸袋”就是K使用的。

  其次,按照原审第二被告人D的供述,其将该纸袋和四个撕开的本子扔在HY宾馆外边的路边了;而证人SH则证实,“同样的”纸袋是她在打扫第二上诉人和原审第三被告人居住的房间看见过。打扫房间是已经退房之后,而前一天晚上就被D扔掉了。这就奇怪了,侦查机关从何处取得“同样的”纸袋,而且将其交各原审被告人和证人(SH)辨认,我们不知道这个被一审判决认定为犯罪物证的纸袋是怎么来的。事实上,侦查机关要想取得“同样的”纸袋作为证据是再容易不过了,问题是,如何才具有证据的价值。想必这也应该是二审各位法官要注意的问题。

  综上所述,我们按照一审判决认定事实的逻辑,从取得黑皮本和假币夹藏过程以及交易过程方面,充分剖析了一审判决认定K不但参与出售假币,而且在其中起组织、指挥作用,实在缺乏充分的、令人信服的证据。而一审判决认为其认定事实的证据形成了完整的证据链条。我们认为,这不是证据形成的,而是推理形成的。这样的推理,根本不符合做出有罪判决所要求的“事实清楚、证据确实充分”的法定条件。所以,一审判决认定的事实是不能成立的。

  三、对一审证据证明事实缺陷的综合性分析及结论

  我们认为,一审判决证据缺陷的最大问题表现在两个方面,一是只采信对上诉人K不利的供述,而不采信K辩解的合理性;二是排除M公证证词的理由不充分。对此,我们有必要综合性地加以说明。

  (一)口供的不稳定性与可能真实的关系

  K的供述自始至终是稳定的(同被判处出售假币的P也是如此)。而始终反复和矛盾的,恰恰是指认K的M的供述。

  我们认为,被告人口供的不稳定性与其它证据不稳定性一样,都是正常的。问题在于,认定或排除其它证据的不稳定性与排除口供应当适用同样的标准,而不在于针对的是哪个人。比如,在凶杀案件中,当鉴定了从被告人处发现与死者同样血型的人血之后,并不能判定案件与被告人的关系。因为,当两种情形发生之后,就说明了该鉴定的不稳定性,一是被告人的血型与死者是同一血型;二是进一步的DNA检验证实那不是死者的血。这些其它情况就说明了仅以相同血型并不能充分证明被告人与案件的关系。如果此前从被告人口供的不稳定性入手,总有可能对其中有这样那样的怀疑。

  本案的情况并非不是如此。从本案的所有证据当中,我们首先看到的是M口供的不稳定性,这种不稳定不是表现在枝节方面,而是在很多重要问题上,换言之,是一审判决直接对认定K是否有罪的问题上。比如,在谁通知他与新加坡人去进行交易的问题上,M的口供就有三种不同的版本,第一种是J给他打电话,让他到LD饭店大堂与D会面;第二种是J给他打电话,让他先与K联系接头(而他也这样去做了),听从K的安排;第三种是K给他打电话,让他与新加坡人会面。这些版本供述的指使者完全不同,但细节方面却又惊人的一致。若没有其它证据加以证实,这些供述同样可以作为认定J有罪的证据。试想一下,M为什么会做出这些完全不同的供述呢?我们认为,原因至少不排除以下几种情况:第一、他与J同是印度人,K是瑞典人;J又是他的老板(在印度聘用的),即使事实上是J指示的,他也很自然会说是K指使的;这样对他本人或家人都不会有什么麻烦。第二、他与K同样按J的指令行事;他无法分辨谁是主谁是从。在J已经不在中国的情况下,为了不引起不必要的麻烦,就一股脑地都推到K身上。第三、受到警察的逼供和诱供,为了早日脱身,警察需要什么样的供述就提供什么样的供述。凡此种种,都会出现目前口供的这种多样性。那么,是不是只有对K不利的供述才是真实的,是不是就只能选择对K不利的供述作为印证才是法律的真实。很显然,于法于理,这样的逻辑都是不成立的。
所以,口供的不稳定性与其它证据的不稳定性一样,都会带来认识真实的偏差,由此而形成的结论肯定就是多方面的。同理,从不同的角度看待证人证言,我们也可以得出与一审判决相反的结论:

  1、证人H的证言,其证言其它部分有证明K在中国合法经商的内容,而其它证人证言并没有J或M在中国正当经商的任何陈述。若采信M受J指派与新加坡人接头、而K一无所知的供述,不是恰恰证明K为朋友关系所利用,而陷入假币交易的圈套。难道在我们现实生活中,就没有被朋友所利用或欺骗的事情发生吗?事实上,朋友之间、乃至亲属之间发生此类事情也不是绝无仅有。为什么偏偏到了这个案件里面,就只能偏信M对K不利供述的一面之词呢?

  2、若真有所谓K指使M一说,有没有可能是J指使K呢?J没有在ZS公寓1901房间居住过,那些夹藏假币的黑皮本如果是在J居住地点制作的,并没有证据证明K参与其中。既然这样,J与新加坡人完成交易的过程,而指使K让M充当物品“交换”的中间人,在这种情况下,K还是一审判决认定的组织、指挥者吗?
所以,一审判决看到的只是M供述中对K不利的部分,而我们看到的,是其背后可能存在的其它事实,甚至是完全相反的事实。这些不利或有利的因素,在M的供述当中都是存在的。而侦查机关所关注的不是对其它证据收集,而是在各个不同口供之间努力寻找更多的漏洞。找漏洞也许并不难,难的是如何以其它证据去填补这些漏洞证明的缺陷,但是侦查机关并没有这样做。因此,我们认为一审判决正是这种在其它证据不足的情况下,偏信M等不利供述,而对K做出有罪认定的。

  (二)证据形式合法性与追求真实的关系

  与追求实体正义相比,对证据形式合法性追求,在我们的司法实践中往往是被忽略的。这并非是法律的要求,而是我们司法实践现实当中以“国情”为遁词的表现。

  我们知道,法律之所以对证据提出形式合法的要求,就是因为不符合形式要求的证据对证明案件存在很大的或然性。在本案当中,在证据形式要件的问题上就存在两大致命缺陷:一是搜查问题,二是被告人供述笔录。关于搜查问题我们说得已经够多了,希望引起二审法庭充分地重视。在这里需要着重说说被告人口供笔录问题。
对于涉及外国人犯罪案件,有一个非常现实的问题,那就是语言。语言问题是一个极其复杂的问题,不同语言之间的沟通包括口语和书面语言,是沟通翻译来完成的。翻译有水平的问题,每个人的理解也有水平的问题。尤其在涉及指控犯罪(而且是重罪指控)的刑事诉讼中,不同语言之间的理解就变得极为重要。要说明这个问题,我们不妨以法律规定的聋哑人犯罪来举例。有一定文化水平的聋哑人虽然可以看懂文字,但聋哑人之间、聋哑人与正常人之间的沟通就不能靠我们正常人口语进行交流,只能通过其通晓哑语的翻译。而汉语与其它言语之间,除了口语的交流需要翻译之外,书面语言的交流同样需要翻译。对于这些不识汉语的外国人来说,即使有口语翻译,当面对书面语言的时候,仍然表现为我们通俗所说的“睁眼瞎”。所以,就刑事诉讼的语言来说,仅有口语翻译显然是不够的,应当将诉讼文书翻译为被告人通晓的文字,这样才能够从根本上解决语言障碍问题,才能保障被告人诉讼权利的行使。

  然而,正如本案卷宗材料所看到的,除了起诉书和一审判决之外,其它诉讼文书使用的都是汉语。被告人是否有权获得自己通晓文字的诉讼文书,对此,无论在我国现行立法和司法解释还是国际公约当中都是有依据可循的 。我们认为,本案在涉及诉讼语言方面存在如下有碍公正审判的问题:

  第一、各类诉讼文书的文字。

  《刑事诉讼法》规定当中使用的是“语言”和“文字”两个词。诉讼文书就是文字的。诉讼文书并不仅指检察机关的起诉书和法院的判决书,还应当包括侦查机关侦查阶段的诉讼文书。而本案在侦查阶段,收集据以证明犯罪的供述、搜查笔录、扣押物品清单等等都是中文的,没有一个是翻译件。
我们知道,起诉和审判只是整个刑事诉讼活动的阶段之一,而不是全部。尤其在完全封闭状态的侦查过程中,不为被告人提供通晓文字的诉讼文书,严重损害了被告人合法诉讼权利的行使。所以,在我们目前侦讯方式更多集中在取得被告人口供,而以其它证据证明意识相对欠缺的情况下,若不能从形式上保障被告人的诉讼权利,其实体权利受到损害绝不是妄言。

  第二、自行聘请翻译权利的告知。

  被告人拥有为其提供通晓语言翻译的权利,是一项法定权利,这种权利既不能被剥夺,也不能变相妨害其行使。然而,本案当中,侦查人员在讯问过程中并没有告知被告人有权自行聘请翻译的规定(自行承担费用)。对于侦查机关提供的翻译,被告人可以不信任也可以不信任。这种权利是《刑事诉讼法》赋予的。

  第三、译员身份及回避权的告知。

  侦查机关必须提供与案件没有利害关系的人充任翻译,而不能由侦查人员自行担任翻译,无论是直接的案件侦查人员,还是侦查机关内部的其它工作人员。这个道理非常简单:一是这种翻译人员的身份首先是警察;二是这些身为警察的人员,其与侦查机关存在管理与被管理的关系,这种关系本身就是一种利害关系。但是,在我们所看到的笔录当中,有的告知被告人翻译的身份,有的却没有。

  无论是警察充任翻译还是聘请其它人员,侦查机关都没有告知被告人有申请回避的权利(实际上是否申请回避是另一回事)。事实上,在这些被告人的口供笔录当中,不止一人也不止一次说到翻译的问题,在一审法庭上,被告人也提出部分口供笔录没有翻译在场。作为一项诉讼权利,侦查机关必须告知被告人何时、如何行使该项权利,由被告人自行决定选择还是放弃,以保证最基本的程序公正。

  以上几方面充分说明,证据的形式要件与案件真实的关系是非常直接的,这是法律所规定的,在任何案件当中、对任何人都没有选择的权力。我们认为,以上辩护所指出的问题,不是不顾中国“国情”的苛刻要求,应当是对诉讼权利保障的基本要求。若不能切实遵守,我们不妨设身处地想一想,我们越来越多的国人在他国受此待遇,不是对我们刑事诉讼体制的一种反讽吗?

  第二部分 实体问题的辩护

  纵观全案,一个最明显不过的事实是:上诉人K没有直接出售假币的行为。而一审判决认定,上诉人K本人虽然没有直接实施出售假币,但其在本案中是指挥、策划者,应当对本案出售假币的全部行为负责。我们认为,一审判决书的该项认定,只有在与我国《刑法》所规定的共同犯罪条件相符合的情况下,K才应当对M出售行为承担刑事责任。

  根据我国《刑法》共同犯罪的理论,共同犯罪可以分为一般共同犯罪和集团共同犯罪两类。集团共同犯罪是指以犯罪集团的组织形式实施的共同犯罪。根据《刑法》第二十六条第二款的规定,三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。构成犯罪集团要求三人以上,且以犯罪为目的和具有固定的组织形式这三个方面的要件。对照这一规定,没有任何证据证明涉案人员之间形成了固定的犯罪集团,所以一审判决的事实即使成立,也不得认定本案为集团共同犯罪。同时,本案也不是聚众犯罪。在没有集团犯罪与聚众犯罪的情况下,一审判决认定上诉人K在共同犯罪中起组织、指挥作用,显然与《刑法》的规定相矛盾,是没有法律依据的。

  一般共同犯罪根据行为形态可以分为实行犯、教唆犯、帮助犯三种;共同实施实行行为的是共同正犯,只有实施了共同正犯行为的或者教唆、帮助他人实施犯罪的,才可能构成共同犯罪。在本案中, K没有共同正犯行为,也没有实施教唆和帮助行为,依据罪责自负反对株连的刑法原理,其不应当对M的出使假币行为承担任何责任。具体辩护理由如下:

  一、出售假币行为是M单独完成的,没有证据证明K实施了共同实行行为,因而不能认定为共同正犯。

  所谓共同正犯,是指二人以上共同实施《刑法》分则规定的构成要件行为构成犯罪的情况。例如杀人罪,如果是共同正犯,则是二人以上都直接实施了杀人行为。《刑法》第一百七十一条规定,出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输,数额较大的以犯罪追究刑事责任 。据此规定,出售伪造的货币,数额较大的构成出售假币罪。

  所谓出售,通俗地说法就是卖,即把自己的货物卖给别人,取得货款。出售伪造的货币,就是把伪造的货币交付他人而获得他人的价款。由此而论,一个出售假币的完整过程至少应当包括以下几个环节:A、占有假币;B、选择交易对象;C、与交易对象议价;D、交付假币;E、收取假币交易的对价。无论具体交易方式、交货及付款方式以及顺序有何不同,上述各出售假币各要素行为都应当全部具备且交易数额较大,才符合出售假币罪的客观方面要件。显然,上诉人K没有与M共同实施上述行为,不可能成为共同正犯。

  (一)谁占有假币?

  表面上看来,夹藏假币的黑皮本在K处,甚至是K让P从M处取回的。但从这个环节的事实,并不能说明K占有假币。从对本案相关的各个证据的分析,只有J和M符合占有假币的条件。按照K的辩解,从M取回黑皮本,正是应M保管的要求所为。所以,不能认定K占有假币。

  (二)谁选择的交易对象?

  按照原审第二上诉人及原审第三被告人的供述,其从新加坡到中国来,就是接受S的指示来进行假币交易的。那么,S与K认识吗?是怎么认识的?是K选择S为交易对象吗?在何时、何地进行选择的呢?这些都没有任何证据证明。

  (三)谁与交易对象议价?

  若按照一审判决书认定,以73000美元真币交换128300美元假币,必然要经过议价的过程,无论这个议价过程是如何完成的,不可能没有这个过程。很显然,第二上诉人和原审第三被告人并没有与M进行议价,那么,是K与S议价?有什么证据呢?

  (四)谁确定的交易方式?

  第二上诉人和原审第三被告人与K均不相识,无法证明指使他们到中国来的S和与他们接触的M之外,并不能证明其他人参与假币交易。那么,这种交易方式是谁确定的呢?是S与J,还是与K?均没有任何证据可以证明。若以M的供述,不但受J指使,还受K指使;如果K是J的老板,他为什么让“马仔”J躲避,而将自己处于险境呢?所以,交易方式如何确定的,并没有任何证据能够证明。

  (五)谁收取交易对价?

  M交易假币的73000美元的确在K房间查获的。这是谁的钱?是M的还是J的,抑或是K的?对此,M和K的解释虽有不同,但有一点是共同的,这些钱是第二上诉人和原审第三被告人处取得的;恰恰在这一点上,不能证明是K收取的。K辩解这些钱是M委托其保管的,P亦能证明是从M手中接过来的。至于M从何处取得的该款,是否是J通过K在暗渡陈仓,那是一审判决书必须证明的。

  综上,对于认定出售假币案件各个构成要素所需要证明的事实,一审判决均没有证明清楚,就草率得出K是共同犯罪当中主犯的结论,我们认为,这样的结论实在难以令人信服,实在无法令人接受。

  二、不能认定上诉人K明知M实施出售假币犯罪而为之保管夹藏假币的笔记本,也不能认定其明知是出售假币的赃款而为之保管。不能认定其是帮助犯。

  纵观全案事实,有证据能够证明的K实施的与M出售假币、在客观上相关的事实只有两件,一是夹藏假币的笔记本的保管,二是M出售假币所得赃款73000美元的保管。两个行为性质,K辩解的理由都是“保管”,这是不是能够认定为帮助犯罪呢?

  (一)不能认定假币的所有者是K

  假币的来源及所有者的问题,在本案中不知何故始终被回避,没有任何材料反映出这个问题,上诉人K在历次讯问中也未被问到这个问题。不能不说,这种常识性的错误是不应该出现的。我们认为,之所以回避这个问题,最合理的解释,就是侦查机关明知假币不是上诉人而是其他人的,即侦查机关对假币的所有者是很清楚的,不需要进一步侦查。

  在本案中,没有证据证明上诉人K实施了制造、购买或其它什么方式获取假币的行为。因此,在假币所有者不明的情况下,客观上假币是夹藏在从M处拿来的旅行包中。那么,已知的就是假币来源于M。从民事法律理论上说,对物的占有有所有权的推定效力,除非有相反证据证明;一般情况下,物的所有人是占有物品的人。在本案中,假币是从M公寓中拿来的,在没有相反证据证明的情况下,只能推定假币为M所有。至于P从M处取回放在上诉人房间,如果能够证明是M将假币出售或者赠送给上诉人K的,则假币归上诉人所有。但没有证据证明这一所有权转移的过程。所以,从民事法律的角度讲,还没有取得所有,假币的所有者应当是M而不是上诉人。K辩解为M保管该物品的事实就是可以成立的。

  (二)不能认定K是为M出售假币而保管黑皮本

  不能认定上诉人K明知笔记本夹藏假币而要求P拿回并放在自己的住处。具体理由如下:

  第一、从笔记本外观不能认定K知道其中有假币。

  夹藏假币的笔记本从外观上无法判断与内藏假币任何特征,除非他本人就是夹藏假币的人、知道内藏假币的人明确告诉他或者曾经打开过笔记本(像第二上诉人和原审第三被告人所为)发现有假币等等,否则都不能以任何理由推断K具有超出常人的辨别能力。

  第二、从假币夹藏方法不能认定与K具有关联性。

  尽管在K的住处取得了电脑、打印机、塑封机等物品,但这些物品除电脑是上诉人的以外,其它物品都是别人为别人保管的。退一步讲,即使是上诉人的,是否用来制作笔记本中的内页没有相关证据证明,即使制作过笔记本中的内页,但和夹藏假币没有直接关系,即使制作的内页就是用于夹藏假币的笔记本,P也能证明了是J和HA而不是上诉人K要求他制作的。因此,不能认定上诉人K与假币夹藏行为具有任何关联性。

  第三、不能认定K被告知有假币夹藏在笔记本中,也不能认定其发现了假币。

  在一审判决书采信的所有证据中,均没有任何证据可以证明K被告知有假币夹藏在笔记本中,也没有其发现过假币的任何事实。

  所以,不能认定上诉人K对从M处取得的、放置在自己房间的提包内有假币缺乏明知。因此,当不能认定M要求拿10个笔记本的时候,明确告知上诉人K其中有假币,并且拿来后是用于出售的,就不能认定上诉人K构成共同犯罪。

  (三)不能认定上诉人K明知是M出售假币的赃款而事先约定予以保管。

  M将假币所得73000美元交给上诉人K保管,上诉人实际保管了该款;根据我国刑法理论,如果事先明知是赃款而约定保管,也可以构成共同犯罪。但在本案中,显然没有这方面的任何证据。M没有事先告诉K这些是出售假币所得的赃款。在这个前提下,为他人保存钱物的行为就不具有任何违法性。

  《刑法》第二十九条规定,教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。所谓教唆,是指故意引起他人犯罪意图的行为。在本案中,只有M的供述中曾经有几次提到是根据上诉人K的的三个电话指令,其接受之后实施出售假币犯罪的;由于该项供述与接受J指使的供述形成矛盾,没有其它证据印证,且有刑讯逼供可能,不应当作为证据使用。因此,不能认定上诉人K与M之间就出售假币犯罪进行了共谋。

尊敬的二审合议庭各位法官:

  综上所述,我们可以从程序和实体两方面对一审判决存在的问题,做出如下两方面总结:

  第一、一审判决表现出证据证明力缺陷是极其明显的。以现有证据证明上诉人K犯出售假币罪、而且以组织、指挥者处以无期徒刑之重刑,严重背离司法公正的基本准则。现在,M已经两次推翻其过去所作的对K不利的供述;我们不妨设想一下,如果J或S向本国警察做出对K有利的证言,结果会是什么样的?难道上诉人K有罪与无罪认定,就要依靠这些言词证据来左右吗?除此之外,我们也不妨再设想一下,会有什么样的物证或书证能够起到这样的证明作用呢?整个案件当中,没有各次通话记录,没有相关人员的进出境记录,没有购买者与K关系的证据,没有K与购买者交易的证据,凡此种种,都直接严重影响到对K保管黑皮本和73000美元行为性质的认定,更无法认定其所处地位和所起的作用。

  第二、出售假币行为五要素(占有假币、选择交易对象、与交易对象议价、交付假币、收取假币交易对价)与正常交易行为没有本质的不同。但认定出售假币犯罪事实当中,则必然要求包含该五要素。在单独犯罪的情况下,这些行为可以由一个人完成;在简单共犯的情况下,可以由二个以上的人完成,而在复杂共犯的情况下,由二人以上分工完成。按照一审判决书认定,本案排除单独犯罪。那么,本案究竟属于简单共犯还是复杂共犯呢?从交易进行的环节看,假币是由原审第四被告人P从上诉人K房间拿的,K房间的假币又是从M住处拿来的。假币从何而来,归谁所有,直接关系到上诉人K为他人保管(黑皮本和73000美元“赃款”)的辩解理由能否成立,反正,则说明认定其犯罪的理由不成立。一审判决书采信的证据表明,M实施的行为只是真币与假币交换过程。不能认定K与西蒙就假币交易达成协议,同时,选择假币的交易对象、交易价格确定、如何进行交易等等,都直接关系认定哪些人参与了该项犯罪,在这起犯罪中各自起了什么作用。在这些与出售假币犯罪重要环节有直接关系的事实完全空白的情况下,就认定K构成犯罪显然没有事实依据的,认定其在犯罪中起组织、指挥作用更是毫无依据的推测。

  通过以上对本案程序问题和实体问题的分析论述,我们认为,本案中两个直接影响上诉人K是否构成犯罪及在犯罪中地位和作用——假币来源及归属问题和交易对象选择、交易价格确定问题——没有查清。对此,我们不得不特别指出,历史上所有“冤家错”案的发生,恐怕没有一桩表面上看起来就千疮百孔,错误的判决也没有一件表面上看起来不成体统。但是,有一点是共同的,就是无视程序违法和对已知错误的人为延续。所以,就本案一审判决而言,若因为没有查获假币的来源、没有查清假币购买人与K的关系,没有抓获其它嫌疑人,就由K承担本案的全部责任,那么“疑罪从无”的法律原则如何实现,“法律面前人人平等”的法制精神如何张扬?这些,在对涉及四个国家的外国人犯罪的刑事审判中,是不是应该受到更高度地重视,得到更广泛地体现呢?希望二审合议庭各位法官在合议时充分考虑以上辩护意见,本着对法律的忠诚,给上诉人K一个公正的判决,在国际社会面前树立中国司法公正文明的形象。
谢谢各位法官!

北京市汉卓律师事务所律师:韩冰 陈吉双

2006年4月4日

(完)

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